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皇冠现金雷 涛建纬讼师事务所结伙东谈主、讼师

长久专注于建筑房地产领域和全历程工程商议领域的诉讼与非诉讼法律服务。

参与了建纬所主执的《中华东谈主民共和国建筑法》、《最妙手民法院对于审理建立工程施工合同纠纷案件适用法律多少问题的解释（二）（征求观点稿）》、《建立神气全历程工程商议服务合同（示范文本）》、《全历程工程商议服务导则》等课题组的草拟、改造职责。

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参与了《全历程工程商议法律风险识别与合规指点》、《建立工程试验施工东谈主法律问题深度知道》、《最妙手民法院建立工程施工合同司法解释（二）浮现适用与实务指南》、《建立工程施工企业及从业东谈主员刑事法律连累与风险驻防》等册本的编写职责。

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发表了“建立工程发包与承包作歹行径分析及风险驻防”系列著述、“全历程工程商议法律服务专题相干”系列著述、“建立工程领域刑事法律风险”系列著述等。

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工程实践中，挂靠施工的情况层出不穷，看成工程承包东谈主的施工企业将会因为挂靠东谈主即试验施工东谈主这一主体的存在而面对诸多特等的法律风险。这些因试验施工东谈主的存在而特等加多的法律风险主要包括：工程款支付连累风险、承担试验施工东谈主对外债务的风险、结算风险、用工连累风险等。

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一、工程款支付连累风险

（一）挂靠东谈主要求被挂靠的施工企业先行支付工程款的风险

在挂靠施工中，在被挂靠的施工企业尚未收到发包东谈主工程款的情况下，挂靠东谈主可能会要求施工企业先行向其支付工程款，施工企业则面对向挂靠东谈主先行支付工程款的法律风险。

在天禀借用的合同法律关系中，发包东谈主尚未向施工企业支付工程款的情形下，看成被挂靠东谈主的施工企业是否应当向挂靠东谈主承担先行支付工程款的法律连累？现行法律、行政律例及相关司法解释并未就此作出明确章程，司法实践中各地法院裁判不雅点也不一致。

但现在主流的裁判不雅点倾向于以为，被挂靠东谈主不承担工程款先行支付连累。原理在于:领先,在挂靠施工中,挂靠公约并非施工合同,而是借名合同(天禀借用合同)。在天禀借用合同关系中,被挂靠东谈主的法律地位不属于转包东谈主、作歹分包东谈主或发包东谈主,挂靠东谈主的法律地位并非承包东谈主,而是天禀借用东谈主，被挂靠东谈主仅负有将收取的工程款转支付给挂靠东谈主的义务，而非与发包东谈主承担共同付款连累或先行付款连累。其次,从挂靠施工的来去习尚来看，在天禀挂靠公约中等闲只会商定被挂靠东谈主负有工程款转付义务。终末，若是认定被挂靠东谈主在尚未收到发包东谈主工程款的情况下应该向挂靠东谈主承担先行支付工程款的连累，将使被挂靠东谈主在作歹行径中赢得比正当承包工程施工更大的收益，导致两边的职权义务关系失衡。故在天禀借用合同中被挂靠东谈主只负有在收到发包东谈主工程款前提下的工程款转付义务，而在其未收到发包东谈主支付的工程款的情况下被挂靠东谈主并不负有向挂靠东谈主支付工程款的义务。

参考案例：最妙手民法院(2021)最高法民终727号、最妙手民法院（2019）最高法民再329号、最妙手民法院（2018）最高法民再265号

（二）挂靠东谈主以其与施工企业的关系系转包为由,要求施工企业先行支付工程款的风险

如前所述在挂靠施工中,被挂靠的施工企业只负有在收到工程款情况下的转付义务，其在未收到业主方支付的工程款的情况下并不负有向挂靠东谈主先行支付工程款的义务。但在工程转包的情形下,施工企业向试验施工东谈主的工程款支付义务,一样不以其收到业主方支付的工程款为前提条件,即使施工企业尚未收到工程款，其亦负有向与其具有奏凯合同关系的试验施工东谈主支付工程款的义务。这是在挂靠与转包情形下施工企业在民事连累承担方面的权臣辩认。

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基于挂靠与转包情形下施工企业在民事连累承担方面的判袂,在诉讼中挂靠东谈主可能会特意特意藏匿其与施工企业的挂靠关系而方针两边系转包关系。若是挂靠东谈主特意藏匿工程挂靠的事实,而以其与施工企业的关系系转包为由,告状要求施工企业在未收到业主方支付的工程款的情况下先行向其支付工程款,则被挂靠的施工企业将面对向挂靠东谈主先行支付工程款的法律风险。

挂靠与转包的骨子辩认是工程承揽主体的不同,若是工程由施工企业承揽则为转包；若是工程由试验施工东谈主承揽,则为挂靠。那么,怎样判断工程的承揽主体是哪一方呢?从司法审判实践来看,工程承揽主体的识别与判断模范主要有如下要害：

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1、依据施工企业与试验施工东谈主所签署的公约识别工程承揽主体。若是在施工企业与试验施工东谈主签订的里面承包公约中,标明由试验施工东谈主试验参与投标、刚硬合同、办理关连施工手续,则应认定试验施工东谈主为工程承揽主体。

2、若两边签订的公约中未载明由试验施工东谈主试验参与投标刚硬合同、办理关连施工手续等内容，但有其他根据大略诠释试验施工东谈主试验参与了投标刚硬合同办理关连施工手续等历程(如发包东谈主指证或者投标文献施工合同施工手续办理文献标明试验施工东谈主试验参与了投标、刚硬合同办理关连施工手续等历程)则也应认定试验施工东谈主为工程承揽主体。

3、若是前述要害无法判断工程承揽主体，不错依据里面承包公约与施工合同签订的本领规定辅助判断工程承揽主体。在试验施工东谈主是工程承揽主体的情况下,等闲是先签订里面承包公约后签订施工合同；而在施工企业是工程承揽主体的情况下,等闲是先签订施工合同,后签订里面承包公约。由此,不错依据里面承包公约与施工合同签订的本领规定进行推感性判断:里面承包公约签订在前施工合同签订在后的推定试验施工东谈主为工程承揽主体,属于工程挂靠。

二、承担试验施工东谈主对外债务的风险

由于施工企业与试验施工东谈主存在挂靠的相当关系，试验施工东谈主在对外从事民事法律行径,如材料采购、机械租借时,频频以施工企业的形态或者以施工企业职工的形态出现,由此可能导致施工企业承担试验施工东谈主对外法律行径的法律后果的风险。

（一）试验施工东谈主以施工企业形态对外从事的民事法律行径是否属于职务行径

参考浙江高院于2020年12月17日发布的《对于审理涉建筑施工企业神气部纠纷的疑难问题解答》第二条章程该条章程以为认定神气司理的行径属于职务行径一般应知足身份要素、形态要素、权限要素这三个方面的要件。身份要素,是指神气司理与施工企业存在服务关系系建筑施工企业的职工;形态要素是指神气司理所以施工企业或神气部的形态对外签订合同;权限要素是指神气司理的行径在施工企业的授权范围之内,如与建立单元细目或变更施工内容施工期限施工质地工程价款、爽约连累,招聘必要的办公东谈主员,购买或租借必备的办公工具、原材料、机器开采等行径。神气司理实施的行径知足上述三个要件的不错认定为职务行径由建筑施工企业承担相应的合同连累。

就挂靠关系而言，试验施工东谈主不是施工企业的职工，其与施工企业不存在服务关系,而是颓丧的施工主体，不知足上述对于职务行径三要件中的第一个要件。因此,试验施工东谈主对外签订合同的行径不组成职务行径。因此，一般情况下，试验施工东谈主对外签订合同的行径不组成职务行径。但在司法实践中，法院汇聚会合同签约主体、签约时的具体情况及签约后的履行情况轮廓分析判断，即便不知足身份要素也存在被认定为组成职务行径的风险。

参考案例：最妙手民法院（2021）最高法民申2300号、江苏省高档东谈主民法院(2020)苏民再16号

（二）试验施工东谈主以施工企业形态对外从事民事法律行径是否组成表见代理

表见代理的气候是指试验上无代理权,但相对东谈主有原理笃信行径东谈主有权代理的职权外不雅。《民法典》第172条章程，行径东谈主莫得代理权、杰出代理权或者代理权间隔后，仍然实施代理行径，相对东谈主有原理笃信行径东谈主有代理权的，该代理行径灵验。聚会《最妙手民法院对于现时势面下审理民商事合同纠纷案件多少问题的携带观点》的章程，表见代理必须同期知足以下四个组成要件：（1）行径东谈主在从事表见代理事项时以被代理东谈主形态为民事行径；（2）行径东谈主的无权代理行径具有有权代理的职权外不雅；（3）行径东谈主代理的职权外不雅的变成与被代理东谈主存在关联性。（4）相对东谈主善意且无错误的笃信行径东谈主有代理权。

在建立工程领域审判实务中,东谈主民法院多聚会多种事实加以轮廓认定行径东谈主是否具有代理权气候，在知足一定条件的情况下，试验施工东谈主的行径会被认定为表见代理行径。如，是否执有单元先容信、寄予书,可对外使用的单元钤记,被代理东谈主向相对东谈主所作的授权奉告或者其他诠释材料等；行径东谈主具有建筑企业分公司郑重东谈主身份；行径东谈主属于建筑企业在工地成立昭示牌中公示的神气司理；行径东谈主被建筑企业以其他模样向当事东谈主昭示为项辩论施工代表；存在从建筑企业账户奏凯向相对东谈主支付款项的行径等等。

试验施工东谈主恰是由于施工企业的作歹行径而产生,在试验施工东谈主的行径组成表见代理的前提下,施工企业对其行径的发生具有一定错误,在此情形下由施工企业承担连累既有法律依据,也有法理基础。在施工企业承担连累后,可向试验施工东谈主追偿。

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参考案例：最妙手民法院（2019）最高法民申1001号、最妙手民法院（2019）最高法民申1245号、最妙手民法院（2021）最高法民申2345号

三、结算风险

施工企业转包工程出借天禀的行径违抗了《建筑法》《建立工程质地处理条例》的强制性章程，根据《民法典》、2020《施工合同司法解释(一)》的章程,当属无效。《民法典》第793条章程,施工合同无效,然则建立工程警告收及格的,不错参照合同对于工程价款的商定折价补偿承包东谈主，该条章程初步设立了无效施工合同工程价款结算的基本原则。但该章程并不可穷尽合同无效情形下价款处理的一起法律解释。施工单元在借用天禀导致合同无效时的结算仍然面对一定的不细目性风险。举例，施工企业以收取处理费的模样出借天禀，可能面对试验施工东谈主要求减免处理费的风险。

原则上挂靠行径无效时“处理费”属于违章所得,不应得到赞助,同期应酌情有计划以下成分进行量度:

1、还是支付的“处理费”,天然属于违章所得,但亦属于当事东谈主自发的处分行径,法院一般不作念过多插手。

运河风系列作品——春。 大名县委宣传部供图

新华社济南9月29日电题：儒家思想的现代力量：孔子故里共话文明

2、未支付但可赐与赞助的“处理费”必须是施工企业试验提供了处理服务,法院一般会轮廓考量合同履行情况、缔约错误、工程质地等成分,根据公正原则进行算计,幸免使不诚信确当事东谈主因合同无效而赢利。

3、疏漏营利的处理费,不应得到赞助。若是处理费率畸高,即便施工企业对试验施工东谈主进行了实质性的处理,法院也有权酌情治疗处理费率。

参考案例：最妙手民法院(2021)最高法民终842号、最妙手民法院（2021）最高法民申6948号、最妙手民法院（2020）最高法民终576号

亚星彩票网四、用工连累风险

《对于设立服务关系关连事项的奉告》第4条：建筑施工、矿山企业等用东谈主单元将工程(业务)或策画权发包给不具备用工主体阅历的组织或天然东谈主，对该组织或天然东谈主招用的服务者，由具备用工主体阅历的发包方承担用工主体连累。

（一）服务报答支付连累

《保障农民工工资支付条例》第36条：建立单元或者施工总承包单元将建立工程发包或者分包给个东谈主或者不具备正当策画阅历的单元，导致拖欠农民工工资的，由建立单元或者施工总承包单元退回。施工单元允许其他单元和个东谈主以施工单元的形态对外承揽建立工程，导致拖欠农民工工资的，由施工单元退回。

据此,在挂靠东谈主不具备用工主体阅历的情形下,建筑施工企业的“用工主体连累”包含了服务报答支付范围内的连带连累。

参考案例：上海市第二中级东谈主民法院(2019)沪02民终5236号、西安市雁塔区东谈主民法院（2021）陕0113民初32993号

（二）工伤保障补偿连累

《对于审理工伤保障行政案件多少问题的章程》第3条第1款第5项：社会保障行政部门认定下列单元为承担工伤保障连累单元的，东谈主民法院应予赞助：（五）个东谈主挂靠其他单元对外策画，其聘请的东谈主员因工伤一火的，被挂靠单元为承担工伤保障连累的单元。因此，挂靠东谈主雇佣的工东谈主受伤被拟制为工伤，被挂靠东谈主为承担工伤保障连累主体，适用《工伤保障条例》中工伤待遇的诡计模范。

参考案例：最妙手民法院（2021）最高法行再1号、北京市高档东谈主民法院(2021)京行申2621号

五、施工企业的风险驻防

除上述分析列举的风险除外，施工单元在挂靠情形下还会面对诸多其他风险，举例用工连累风险、行政连累风险、处分风险等。对于此诸多风险，施工企业可弃取一定的设施赐与搪塞和驻防：

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1、审核挂靠东谈主的资信才调。对于挂靠东谈主的实质性审查应当兼顾其工程处理的业务才调以及承担相关经济连累的财务才调。施工企业不错根据相关工程的专科及鸿沟，检会挂靠东谈主是否具备相应的处理才调等。

2、施工企业在与挂靠东谈主签订挂靠公约时，应特等要求挂靠东谈主出具得意书，明确因试验施工东谈主与施工企业的关系属挂靠关系，并得意在施工企业未收到工程款的情况下，其不得向施工企业要求支付工程款。

3、若是挂靠东谈主特意藏匿工程挂靠的事实而以其与施工企业的关系系转包为由,告状要求施工企业在未收到发包方支付的工程款的情况下先行向挂靠东谈主支付工程款,则被挂靠的施工企业应当按照本文所列举的识别判断工程承揽主体的要害积极征集并出具大略诠释“案涉工程的承揽主体系试验施工东谈主而非施工企业”的相关根据,以此诠释两边的合同法律关系实为挂靠而非转包从而达到灵验抗辩挂靠东谈主诉讼方针的法律截止。

4、完善挂靠东谈主践约担保，践约担保不错弃取保证金、保证东谈主、财产典质质押等多种模样，并实时办理典质、质押登记手续。施工企业向挂靠东谈主出借款项看成保证金的，明确两边为假贷关系并商定指定支付账户；明确商定将部单干程程度款看成保证金的，实时签署书面得意。

5、施工企业通过加强工程款的处理、加强对承包东谈主的授权处理和神气钤记处理等模样，减少企业潜在的风险。

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作家 | 雷涛

裁剪 | 建纬品牌部

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